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房产建筑

内部承包

发表时间:2010年12月03日

时下建筑行业乱,各类建筑工程的内部承包现象层出不穷,在我们处理的案件中也经常会涉及到建筑工程内部承包协议的合法性判断的问题。

     目前的法律法规对这个问题也没有明确的规定,业界人士对其认识也不尽相同,我曾经查阅了很多文献资料及各地法院的判例,很多法律观点和裁判结果也大相径庭。作为一个法律人,很想得到各位同仁的点拨,故在此试论一二,盼与大家共同探析。

     实践中,很多建筑工头和资质等级不够的建筑企业凭借一定的社会关系与工程发包人将工程项目内部确定承包人,为了符合招投标和建筑的相关规定,借用符合资质的企业承包工程,然后与具备资质条件的企业签订内部承包协议,缴纳管理费,我们称之为挂靠项目,这类问题在最高人民法院的司法解释中已经明确了其内部承包协议的合法性问题。转自律师天下

     另外,很多建筑企业为了增强项目经理的工作责任感,提高企业管理的效益,对项目经理进行激励而将项目经理自己联系的工程或者企业自营的工程内部承包给该项目经理,由该项目经理缴足基数,自负盈亏,我们暂称之为内部承包,这类内部承包是否合法有效呢?我个人认为应该是合法有效,同时也是合理的。首先这是一个民事行为,不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公序良俗;其次也符合社会主义市场经济规律的要求。对这种有益于社会经济发展的模式,我们应当给予法律支持,但也函待新的法律法规对其进行必要的规范,使其走向良性发展的道路,发挥其积极的市场功效。

     很多房地产、建筑律师应该都遇到过究竟是挂靠还是内部承包的问题,区别这个问题最终是为了解决内部承包协议的合法性问题。那么怎样区别呢?我认为应从建筑企业与承包人之间的法律关系上进行判断,例如工资关系、社保关系等,如果是内部职工就应该认定内部承包合法有效。实践中有很多承包人并不是项目经理,没有项目经理证(建造师证),但确实是建筑企业的内部员工,这样的内部承包,虽然承包人不是项目经理,但同样是具备承包合同主体资格的,我认为内部承包同样是合法有效的。

涉及到县建筑公司与工程二处所签订的合同和工程二处与曾某所签订的合同。对合同状态的审查与认定,直接关系到本案的实体处理。法院在审理民商事合同纠纷的案件时,应对当事人之间的合同状态,即合同是否成立、是否生效、是否有效作出认定,而且对合同状态的认定是法官强制性的职权行为,不以当事人是否提出认定为前提。首先,本案所涉及的两份合同在性质上有本质的区别。县建筑公司将工程项目发包给其内部的下属单位工程二处,双方所签订的建设施工合同,应属企业内部承包。企业内部承包合同,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的,而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的明确双方权利义务的协议。县建筑公司与工程二处就内部承包合同而言,双方具有签订合同主体地位平等、自愿、协商一致,合同的内容具有对价性,合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。此外,由于承包方是发包方的成员,就企业内部行政管理的角度而言,承包方还要接受发包方的行政管理,遵守其规章制度,比如工程二处在接受县建筑公司关于安全生产、劳动保险等方面的管理。在这里,发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外,还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。工程二处的负责人张某与周某所签订的工程项目经济承包合同,实为工程二处将工程再次转包给了曾某。其性质为我国建筑法所规定的工程转包合同。其次,两份合同的效力是不同的。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。上述规定只有法律和国务院的行政法规才可以作为认定合效力的根据。本案所涉及的建筑公司与工程二处间的承包合同实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工,而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的,所以从合同效力的认定上,这份内部承包合同是成立并生效的。由于我国建筑法第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。所以,工程二处将建筑工程转包的行为是我国法律所禁止的,应是无效合同。其三,两份合同所产生的法律后果不同。由于建筑公司与工程二处所签订的内部承包协议是一种企业的内部经营方式,是一种内部分工,那么,工程处(或者包工头)因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理建筑公司所履行的职务行为或代理行为,则由此而产生的民事权利、义务都应由公司承担,比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。而工程转包合同因属无效合同,则应按照《合同法》第五十八条的规定进行处理。《合同法》第五十八条规定,合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或没有必要返还的,应当折价进行补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失,双方都有过错的,应各自承担相应的损失。依照上述规定,在司法实践中通常的作法是通过具备工程造价咨询资质的单位就施工方所投入的建筑材料和劳动费用物化到建筑产品的成本部份以工程定额为标准作出工程造价的鉴定结论后,由建设方按鉴定金额折价予以补偿。最高人民法院在2004929通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定:建设工程合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。这就意味着,在明年的11后,因工程转包导致合同无效的案件中,对合同的标的物为质量合格的建设工程,包括建设工程经竣工验收合格或建设工程竣工验收不合格,但经承包人修复后,再验收合格的工程,法院在处理中即使确认合同无效,也可以按照合同的约定结算工程价款。

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