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房产建筑

如何防范和避免挂靠承包的法律风险?

发表时间:2010年12月11日

    挂靠是当前建筑领域非常普遍的做法,但这种做法又是建筑法律和有关权力机关再三再四地制止的行为。因此,挂靠行为对发包人和承包人都隐含着非常不确定的风险。如何在法律上化解风险,具有非常特殊的现实意义。我希望下面这个案子能够对当事人有所启发。同时,这个案子还涉及到其他一些问题,如施工方案有缺陷应该由发包方还是承包方承担责任;合同工期索赔的一些做法;合同签订不完善有多大风险等等。
 
  本案建筑工程承包合同纠纷。涉及以下几个法律问题。

    1、施工方案有缺陷的责任问题。

    关于联合置业公司提出的地基坡度不够引起塌方,造成经济损失问题应由谁承担责任问题。法院认为,因双方制定了施工方案,联合置业公司同意并签字,且施工场地紧邻大街,是交通要道,联合置业公司也了解场地情况,造成塌方,不应由建筑工程公司承担责任。判决由业主联合置业公司承担塌方损失。新颁布的《建筑法》没有直接规定施工方案由谁负责,但其第四十五条:“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的,由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”从立法精神上看,施工方案是由承包商负责的。但本案涉及另外一个情况,即业主与承包商共同制定了施工方案。业主联合置业公司同意并在施工方案上签字,法院认定应由业主承担责任。从国际惯例看,施工合同条件一般都规定施工方案由承包商负责,监理工程师或业主的审查和同意并不能减轻或免除承包商的责任。这是考虑到具体施工方案的制定,需要经过比较长的时间,专业技术要求非常强的一项工作,承包商在这方面更具有专业知识和实践,而监理工程师或业主在短时间内的审查和批准是不能发现并更正施工方案缺陷的。尤其业主可能完全是建筑行业的门外汉,如果因业主审查批准了施工方案就承担其全部责任,显然是不合理的。当然,法院认定业主联合置业公司共同参与制定了施工方案,业主应当承担一定的责任,但由业主承担全部责任看来是不适当的。

    2、合同的工期和工期索赔。

    关于工程竣工日期问题,因联合置业公司未按时完成三通一平,按时提供图纸,此后双方又未具体约定竣工日期,法院没有支持业主联合置业公司的主张。根据国际惯例,大多数施工条件都规定了详细的开工竣工日期和在各种情况下进行工期索赔的程序,例如逾期提供图纸和施工延误的工期索赔等等。但诉争合同没有对有关工期的索赔进行规定,因此业主主张承包商延误工期就无法认定。这反映了我国建筑施工承包合同的制定还很不规范,像本案工程款达到6000万元的合同对施工中经常遇到的很多问题都没有明确的规定,这给审判也带来很大的困难。

    3、合同不完善的后果。

    从本案看,业主因合同不完善受到的损失太大了,其原因在于上述有关本案施工方案、工期和工程质量的规定都是不规范的,和国际惯例的差距太大。本来在建筑市场买方市场的情况下业主完全可以争取一个相当有利的合同,但本案由于施工合同的不完善使业主在诉讼中处于极为不利的境地。这是从事建筑活动,包括房地产开发的企业应当借鉴的。这表明从事建筑活动的当事人在签定合同时多么需要律师或有关专家的参与和帮助。当然,由于建筑业涉及的专业性比较强,我国真正熟悉建筑法及国际惯例的律师还比较有限,大多数律师只是局限在用一般民法、合同法理论来理解和分析建筑法和建筑合同法,这在一定程度上制约了建筑活动律师业务的发展;同时这又反过来导致了建筑活动严重缺乏规范性。

    4、转包和“挂靠”问题

    本案上诉人的一个上诉理由是“建筑工程公司将此工程转包他人,只收取管理费,不承担任何风险。该行为违反了《工程协议书》约定的‘本工程不准转包他人,如发现转包立即收回工程,所发生的一切损失由建筑工程公司负责’的条款。”法院判决认定建筑工程公司和第一工程处是属于内部经营方式,而不是转包。

    这里涉及当前建筑业比较普遍的挂靠经营的问题。所指挂靠经营,系指被挂靠方为建筑企业法人或其下属分支机构(处、队),挂靠方系无证经营的乡镇工程队、个体建筑户,双方口头或书面签订以“内部承包”形式承包工程的施工协议。(如果当事人双方均有法人地位,则系联营或转包,不属此列。)这种现象在建筑市场出现已多年,是造成市场混乱原因之一。一些城镇无证经营工程队,个体建筑户,有时还有个别法人建筑企业下属“走穴”的施工队,以种种手段联系承包工程,因无权签订合同,在给被挂靠方一定好处的条件下,以被挂靠方名义与建设单位签订施工合同的同时,又以内部承包形式签订协议确定双方的权利与义务。这种经营方式,被挂靠方往往下浮造价或只收管理费,对工程技术管理不负责任;而挂靠方又往往捞了一把后一走了事。诸多纠纷,大致有两种情况:一是无证经营无签订合同资格的一方挂靠到企业法人,以该法人名义与建设单位签订承包合同,挂靠者变为签订合同的代表人、施工负责人;另一种是无证经营无签订合同资格的一方挂靠到企业法人下属分支机构(工程处、队),以该分支机构名义对外签订承包合同,挂靠者或为签约代表人、施工负责人。这两种情况在处理时其法律后果是不同的,但应属禁止之列。法律和法规虽无明确禁止挂靠的规定,被挂靠方为挂靠方签订承包工程合同,实际上是出借公章和合同捞取非法收入的行为,在发生纠纷涉讼时,除了将被挂靠方列为当事人外,对其签订的合同应确认为主体不合格、内容违法,对其违法经营的行为依法予以制裁,以维护正常的经济建设秩序。区别上述“挂靠”和“企业内部经营方式”是一个很关键的问题。我们认为区别的关键就在于被挂靠企业能否承担相应的法律责任,是否对施工管理和施工质量负责。本案判决认为建筑工程公司实际参与了管理,能够对质量负责,所以,应认定建筑工程公司与第一工程处是“企业内部经营方式”而不是转包。实际上,在建筑工程招标投标和施工合同签定过程中业主是可以采取措施对“转包”和“挂靠”问题加以限制的。例如,在招标文件中一般都要求投标人填写主要管理人员和技术人员的情况。这些文件一般应作为合同的附件而成为合同的一部分。如果承包人没有派相应的人员进行施工的管理和技术服务,那承包商就是违约的,业主可以通过某种方式要求承包商改正。建筑工程的质量和安全的管理关键还是一个人员问题,只要有相应有资格和经验的人员从事管理和技术服务,施工的安全和质量就是有保证的。当然在我国的建筑市场上,业主工作人员与承包商的工作人员互相串通、行贿受贿,恶意违法经营的情况并不少见。但这是触犯刑事法律的犯罪行为,不是民事经济法律所要研究的。我们认为,只要积极采用国际先进的合同管理模式,例如在人员和设备上加以规范,就能够解决诸如“挂靠”之类的问题;否则,单纯从理论上区分何谓“挂靠”、“转包”,何谓“内部经营方式”实在是很难解决问题的。 

    附:判决书
    上诉人(原审被告):吉林省联合置业国际有限公司。
    被上诉人(原审原告):吉林省建筑工程总公司。
 
    一、一审诉辩主张和事实认定
    上诉人吉林省联合置业国际有限公司(以下简称联合置业公司)为与被上诉人吉林省建筑工程总公司(以下简称建筑工程公司)拖欠工程款纠纷一案,不服吉林省高级人民法院(1995)吉民初字第7号民事判决,向最高法院提起上诉。最高法院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

    经审理查明:1994年6月15日,联合置业公司与吉林省建筑总公司第一工程处(以下简称第一工程处)签订了《工程协议书》,约定由第一工程处承建长春市贵阳街金融大厦工程,工程为框架结构28层(含地下一层半),建筑面积34482平方米。工程造价6000万元(最后以预算审定为准)。开工日期暂定为1994年6月28日,竣工日期为1996年12月28日。合同签订后,建筑工程公司于1994年7月30日开始施工,1994年9月23日,建筑工程公司制定了“联邦广场金融中心基础工程施工方案”。为确保冬期施工质量,1994年11月3日,建筑工程公司又制定了“联邦金融中心2号楼冬期施工方案”,该方案对冬期施工组织机构、施工技术措施、安全措施等作了安排。对上述两方案,联合置业公司均盖章同意。1994年12月末停止施工。1995年4月21日联合置业公司、第一工程处、辽宁省建筑集团第四工程公司签订《金融中心2号大厦工程交接协议书》(以下简称《交接协议书》),约定第一工程处将承建的金融大厦工程移交给辽宁省建筑集团第四工程公司施工。工程移交时间为1995年4月22日,此后即由辽宁省建筑集团第四工程公司负责对金融大厦的施工和工程管理工作。第一工程处除参与善后工作处理之外不再参与该项工程的任何工作。协议书确定了工程交接部位、移交时间及工程结算时间,同时还约定于1995年9月末由联合置业公司全部结清工程款。至1995年8月止,联合置业公司共给付工程款(包括材料折款)5,160,796元。1995年8月15日,建筑工程公司以要求联合置业公司依据《交接协议书》支付所欠工程款为由向法院起诉。经一审法院委托吉林省建设工程预算审查处决算审定,该工程由建筑工程公司施工部分造价为9,943,642元,联合置业公司尚欠建筑工程公司工程款4,782,846元。联合置业公司认可4,782,846元欠款。

    另查明,建筑工程公司资质等级为一级。第一工程处隶属于建筑工程公司,以第一工程处名义所签《工程协议书》和《交接协议书》均系建筑工程公司法定代表人授权所签。建筑工程公司认可上述两个协议。
 
    二、一审判决理由和判决结果

    一审法院审理认为,建筑工程公司与联合置业公司签订的《工程协议书》及《交接协议书》,均是双方真实意思的表示,符合法律规定,应为有效合同。双方均应及时全面履行合同所约定的义务。联合置业公司未按协议约定结算应给付建筑工程公司的工程款,应当给付并应承担逾期付款的利息损失。关于联合置业公司提出的地基坡度不够引起塌方,造成经济损失问题,因双方制定了施工方案,联合置业公司同意并签字,且施工场地紧邻大街,是交通要道,联合置业公司也了解场地情况,造成塌方,不应由建筑工程公司承担责任。且塌方后,联合置业公司投入人力、物力,采取补救措施,所需费用已自行承担。关于联合置业公司提出的工程质量问题,根据《建筑工程合同条例》的有关规定,应视为质量合格。关于工程竣工日期问题,因联合置业公司未按时完成三通一平,按时提供图纸,此后双方又未具体约定竣工日期,联合置业公司的主张没有证据。关于建筑工程公司是否转包问题,根据承包协议,这只是企业内部的一种经营方式,不能认定为转包,所以不能以此认定建筑工程公司违约。据此判决:1、联合置业公司给付拖欠建筑工程公司的工程款4,782,846元及利息(计息时间自1995年9月30日起至还款之日止,按银行同期间类贷款利率计算)。2、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费36,315元由联合置业公司负担;鉴定费60,000元由联合置业公司负担50,000元,建筑工程公司负担10,000元。
 
    三、二审诉辩主张

    联合置业公司不服一审判决向最高法院上诉称,建筑工程公司将此工程转包他人,只收取管理费,不承担任何风险。该行为违反了《工程协议书》约定的“本工程不准转包他人,如发现转包立即收回工程,所发生的一切损失由建筑工程公司负责”的条款。一审判决认定事实不清,请求予以改判:1、追究建筑工程公司的违约责任;2、请求赔偿由于转包造成的工程质量和工程事故所造成的损失23万元。以上合计赔偿损失260万元。建筑工程公司答辩同意一审判决,请求予以维持。
 
    四、二审判决理由和判决结果

    最高法院认为,双方所签《工程协议书》及《交接协议书》双方经过平等协商的真实意思表示,内容符合有关法律、法规的规定,应当认定为有效。依据《交接协议书》,双方已终止了《工程协议书》的履行。联合置业公司应依《交接协议书》的约定,给付建筑工程公司的工程款,并承担逾期给付的利息损失。关于工程质量问题,因工程已交接完毕,联合置业公司当时未提出质量问题,二审中亦提不出事实依据,故对联合置业公司提出赔偿23万元的主张不予支持。建筑工程公司直接参与工程施工方案的制定,并对施工组织机构、工程质量、工程安全进行管理,并非只收取工程管理费,不承担任何风险。建筑工程公司的内部经营方式,不能认定为转包。对联合置业公司要求建筑工程公司赔偿“转包”违约的损失,其请求亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定判决如下:
驳回上诉,维持原判。

    二审案件受理费36,315元,由联合置业公司负担。

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