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法律顾问

关于建立公务法律顾问管理制度的思考

发表时间:2010年12月11日

摘要:一个主权国家缺少受国际社会尊重的包含立法、行政、司法和国有企事业单位法律专业技术人员的《司法法》和《公务法律顾问管理制度》,作为中国企业法律顾问呼吁:一、国家主权和法治工程的统一性决定了法律专业技术人员的全国统一性和司法性;法律专业技术资格外延包含了立法、行政(司法行政)、司法、军事、经济、教育、医疗等公务法律顾问和公民法律专业技术人员;法律专业技术资格内涵的加深决定了应建立包含不同行业的内部法律顾问管理制度;法律专业技术资格应当走出国门得到国际社会的尊重和法律互认。二、加强公务法律顾问制度建设应正确区分内外部法律人,实行全新的普法考试机制,实行专业技术人才强国政策,实行法律专业技术人才交流互动。三、加强机关、企事业法律顾问制度建设是依法治国、依法治企的紧迫需要;应从企事业法律顾问中选聘公务法律顾问;规定国资企业必设法律事务机构,高级法律顾问应有业绩评价要素,非因法定事由企业法律顾问不得下岗;完善对法律顾问的激励约束机制。

公务法律顾问制度,是指国家制定的规范国家党政群机关法人及国有企事业单位、行业协会法人中从事法律职业的公务法律顾问管理制度的总称。因市场经济就是法治经济,法治经济应当由国家制定《公务法律顾问管理制度》来促进依法行政、依法治企、依法治人,从而建立起以内外部法律人相结合的国家公务法律顾问管理制度体系。

        1、国家主权和法治工程统一性决定了国家法律专业技术人员的全国统一性和司法性。根据《宪法》《行政许可法》和《中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的决定》及《国有资产监督法》依法治国的宪法原则,国家应制定全国统一而完善的包含《司法资格》《律师资格》《司法鉴定人资格》《企业法律顾问资格》等专业、行业门类比较齐全完整、相互融通的法律专业优质资源共享的法律职业人才共识互认体系。从而建立起包含法官、检察官、警官、企业法律顾问、仲裁员、陪审员、公证员、律师、法学教授、法律工作者在内的全国统一的《公务法律顾问管理制度》和法律专业技术人才队伍。相应地细分行业法律顾问,制定慨括党委(政协、组织、宣传)纪委(监察)、行政(财政、税务),医疗、科学、教育、广播电视等事业法律顾问、以及工会妇联群团法律顾问和农业、行业协会法律顾问等法律顾问制度体系。建立起企业法律顾问,商务(会计)法律顾问,仲裁员等专业门类比较齐全而科学的法律专业技术人才队伍。因为在全国人大常委会编审的《中华人民共和国法律法规》光盘大典中,企业法律顾问是归入的司法人才类。所以,企业法律顾问应当属于司法类人才。

2、法律专业技术资格的外延宽阔。公务法律顾问管理制度应当包括组织、宣传、纪检、监察行政等党政群团系统的公务法律顾问,经贸、教育、科学、文化、医疗、体育、农业等行业系统的企事业法律顾问、和政协、工会、工程、科研等协会中的事业法律顾问、以及外部法律人的婚姻家庭法律顾问、刑事辩护律师等中介组织在内的法律专业技术资格人才交流互动大循环体系。因法律专业技术资格的外延比司法资格的外延更宽阔。在国际上,Lawyer是法律工作者的统称。含义非常宽泛,可以是学法律的学生,也可以是教法律的老师,还可以是研究法律的专家学者,甚至可以是从事法律事务的法律专业人员。法律专业技术人员简称就是“法律人”。法律人大体上可以分为两大类:内部法律人和外部法律人。内部法律人英文叫in-house-lawyer。就是在法人的内部从事法律事务的专业人员。内部法律人的权利来源于国家制度授权,是《法官法》《检察官法》《公务员法》《国有资产监督法》等国家权利和社会权利的延伸。而外部法律人是社会法律人,英文叫attorney-at-law,一般是指在私人律师事务所注册执业,并向客户提供有偿中介法律服务的执业律师。外部法律人的权利是公民个人权利的一种延伸。外部法律人的客户对象主要是公民个人、婚姻家庭、也有小企业、小公司。国外大企业非常重视内部法律人作用,内部法律人的地位也很高,一般是公司第三把手。因律师行业属于外部法律人。所以,内外部法律人应当包括人大的立法技术人员、法官、检察官、陪审员、公证员、仲裁员、党政法律顾问、军队法律顾问、社区法律顾问、工会法律顾问、企业法律顾问、婚姻家庭律师、基层法律工作者等法律专业执业人员,而以狭隘的司法资格来囊括法律专业技术人员既不合理又不恰当。

        3、法律专业技术资格内涵的加深,决定了公务法律顾问管理制度是各专业和各行业内部法律人制度。而律师则是拿风险报酬的临时法律劳务补充。因各类民事法人才是承担法律责任的主体,律师仅仅是中介组织法人中的一名雇员。所以民事法人的法律执业机构和岗位应当细分为:(1)符合《公司法》有关规定并建立董事会、监事会和法人治理结构的可改称律师公司或法律顾问咨询公司。(2)符合法律规定,进行定向服务的行业(集团)公司设立的专业律师公司或专业律师事务所。(3)党政群机关法律事务机构或法律顾问岗位。(4)行业协会及工会、妇联群团法律顾问等多种法律服务形式。(4、)司法鉴定人等理工科法律顾问。为避免内外部法律人同行相互拆台和恶意竞争,国家应制定法律职业道德规范.以维护国家法治的统一性和尊严。国家应当制定包含贯彻国家法律意识为终生职业,熟练掌握“法理”的各行业、各专业门类齐全的相互流通的法律专业技术人员合理流动提高的法律人大循环体系。

      4、法律专业技术人员随市场经济发展应走出国门,建立与国际企业法律顾问和企业律师接轨的制度。WTO国际法律框架的建立,特别需要建立与WTO接轨的跨国企业法律顾问队伍和跨国经济律师队伍。因合同签定得好就是赢利的一半。外国公司老板来中国谈判,参加谈判的人员中必有企业法律顾问。企业法律顾问承担起草合同、审核合同的盈利把关大事的细节。在全球经济一体化,捍卫国家200海里经济主权的今天,特别需要建设一支为国家和跨国公司服务的强大的企业法人内部的法律服务队伍。让公务法律顾问的根能够深深地扎进国家党政机关、企事业单位的法治管理制度之中,使公民律师从疲于奔命中彻底解脱出来,且获得更好的发展空间和生机。

5、国家法律专业技术人员制度应当互认和接轨。根据《国际经济法》、《国际私法》和国家主权原则应当对包括法律专业技术资格在内的国家法律职业资格互认,才能达到相互尊重国家主权和国家专业技术人才。现有法律专业技术资格人才的内外部行业垄断分割及行政等级划分将导致国际国内对中国法律制度及法律专业技术人才的不尊重。因《公务员法》第64条规定:“国有企业事业单位中从事公务的人员可以调入国家机关担任领导职务或副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务”,所以,企业法律顾问是可以调人国家机关从事公务法律顾问的优质人才。因此,掌握法律原则、贯彻法律意识、同为内部法律人的司法机关不应歧视企业法律顾问和基层法律工作者,而应当作到法律人的相互尊重。

 

二、积极加强公务法律顾问管理制度建设

 

       法律本于正义,责任重于泰山。建立有限责任政府才是人民的希望所在。在美国,很多政府部门中都有律师雇员负责处理该部门的法律文件和法律事务。佐治亚洲议会的立法办公室有12名律师负责为议员起草法律。芝加哥市市长法律办公室有9名律师,为市政府研究和起草法规,进行法律编纂。联邦司法部共有1000多名律师。在美国,有政府律师、企业律师、军队律师、甚至法院中也有律师。在建设社会主义法治国家进程中,党政法律顾问制度建设是依法行政的迫切需要。因为依法规范政府及其官员的行政行为是依法治国的重点。各级行政机关的法律顾问队伍建设是搞好依法行政的法律保障和法治关键。没有一支强大的党政机关法律顾问队伍,没有一股强大的法律专业技术力量去推动依法治国和依法治企,“徒法不能自行”。一纸法律空文难以走天下。从社会吸收一定数量的能够为广大人民群众办实事的公正而优秀的私人律师或企业法律顾问为政府的专职法律顾问,将重新树立政府法治建设的新形象。一个法治国家,如果连草拟国家法律制度的公务法律顾问队伍都没有,要依法治国,实在让人难以相信。要牵住依法治国的牛鼻子,必须建立强大的公务法律顾问制度及其公务法律顾问队伍。

       1、正确区分内外部法律人。内部法律人来自于国有资产或公法的授权,是国有资产或公法的延伸;而外部法律人是基于公民个人或小企业私人权利的延伸。因此 建立包括立法、司法、党政、军队、税务、财务、工程、科研等专业技术内部法律人队伍,是稳定社会经济基础的重要支点。而社会中介组织中的公民律师等外部法律人队伍仅仅是公务法律顾问队伍的一种临时补充。这是由于国家法律制度的公有性质所决定的。

2、采用全新的普法考试机制。实行法律专业技术资格4科统考合格制。凡考试合格一科的可以免除国家公务员、企业办事员的普法考试;考试合格两科的可以免除公务员科长、企事业部门经理及管理中层的普法考试;考试合格三科的可以免除公务员处长、企业董事长、总经理及高级管理人员及企业管理上层的普法考试;考试合格四科的可以担任国家法律专业技术人员,进入各级机关担任公务法律顾问或法官、检察官和陪审员;进入企事业单位担任法律顾问、进入中介组织担任公证员、仲裁员;凡依法取得国家《法律专业技术资格证书》的法律人应当可以进入全国各个法律职业岗位进行交流。从而解决学非所用的表面“浅层普法”。

3、实施专业技术人才强国政策。因“专业技术人才的评价重在社会和业内认可”。尤其法律重在维护社会公正及社会实践的扬善行为,所以应重在考核法律专业技术人员的法律行为和作风,重视对法律服务市场的行为监督。推行法律专家执政、法律专家治厂;法律过错责任追究制度。

4、建立内外部法律人交流互动机制。根据《行政许可法》,国家应统一法律专业技术人才资格考试,建立合理的法律专业技术人才交流渠道。想挣钱发财的“法律人”应当调换角色定位去当“经济人”;而想树立公正司法形象的“法律人”应当到政府法治机关或司法机关去当政府法律顾问、警官或法官、检察官,以树立政府清正廉洁、公正执法、公正司法的形象和威信。应当让具有不同价值取向的“法律人”有重新思考人生价值的变数和出路。

 

         三、加强企业法律顾问制度建设是稳定社会、依法治企的紧迫需要。

 

         制度,就是对权利行为进行制约和防范。谁的行为超越了某一个“度”,谁就应当受到制度剪裁和处罚。如果制度流于形式,今后出台的制度即使画的是老虎也会反应平淡。因 现代企业制度,就是要以法律法规为根据建立起一整套完善的企业规章制度管理体系去规范岗位代理人的越权行为并防范企业的法律风险。因过去用战争手段血淋淋地夺取财富已经进步到“笑容可拘”的谋杀和陷阱设套抢夺。战争的各种手段和三十六计、七十二变已经广泛地运用到了企业内外部大大小小的“经济交易市场”。用法律手段管理经济代理人,才是企业的法治生命线。仅靠以赢利为目的的各级“经济代理人”自愿遵守法律制度的领导个人重视是极不现实的。国家党政主管部门(组织人事、监察)国有企业监事会应当以国家的强制力保证企业法律顾问制度予与有效地推进。

       1、从优秀企业法律顾问中选择企业经营者和国家法律职业人员。因为依法成立的法人必须在国家法律和WTO国际法律框架之内活动。所以,给机关和企事业法人配上企业法律顾问的法律眼和法律手臂,就是为了使法人能够及时弥补规章制度缺失和法律人才配置缺陷,从而作到在政府招商、企业营运中依法决策、依法经营,依规办事,预防纠纷和防范法律风险,强化企业的法律意识和法律行为能力。所以从有法治管理实践经验的优秀公务法律顾问中选择忠实于国家法律法规,模范地遵纪守法的资深企业法律顾问来担任总法律顾问或企业负责人,管理好国有资产,是历史的法律重任和广大人民群众智慧的选择及法治企业的特别需要。

        2、规定企业法律事务机构及企业法律顾问为国资公司必设职能机构及企业资质中必设专业技术人员。与《公司法》《建筑法》《招投标法》《合同法》相配套的《企业资质》应当有法律专业技术人才配置的明文规定。因法律专业技术人员是企业法律资质的重要法律要素和法人治理结构“责权制衡”的主要力量。司法部依靠12万律师以“外部法律拐杖”介入各级缺少法律意识的政府和企事业单位,从外延进行广义的包装式“普法”和刑事法律个人救济;经委、国资委也应当依靠10万企业法律顾问和助理法律顾问,从企业内涵强化国资企业的法律管理功能和法律行为能力。以国有大企业的示范作用带动民营中、小企业依法经营管理。由企业法律顾问对内部管理制度行使事前法律预防、事中法律控制,事后公益法律救济的“内部法律补钙”,与外部法律人行使局部诉讼、仲裁等“外部法律拐杖”临时补充是稳定社会、依法治理国资企业的迫切需要!由内部法律人依法选择外部法律人,并从企事业单位内外部强化单位法律意识和法律行为能力是各行业、提高行业和专业法律意识的法治表现和紧迫需要。

       3、高级法律顾问的评价要素。根据《行政许可法》资格的有关规定,评定高级法律顾问属于对人的法律职业资格和行为能力的综合评判,其资格的评审应由法律规定和法律顾问注册管理机构审批。可规定高级法律顾问应当同时具备以下能力及业绩条件:(1)、资格年限:在企业中层担任专职企业法律顾问和经济师职称6年以上或律师职称10年以上并具有企业法律顾问执业证书;(2)、执业业绩:代理了企业诉讼案件30个以上且胜诉率在80%以上;为企业减少或挽回直接经济损失300万以上;办理跨省(直辖市)诉讼案件5个及5个以上且全部胜诉,其中包括100万以上诉讼标的的疑难案件或在全国有重大影响的案件两个及两个以上且全部胜诉;(3)、学术成果:在全国发表4000字以上法制理论文章5篇或发表典型案例5个以上,其中至少一篇获全国法制优秀论文奖;或者有法律顾问著作。(4)、社会荣誉:被评为所在行业或全国优秀法律工作者(5)、基础学历:具有经济管理或法律本科及本科以上毕业证书(包括成人教育)5年以上。高级法律顾问资格的申报评定程序应当由法律规定。实行法律顾问自己申报、行业协会会审、主管部委依法审批的程序。凡取得高级法律顾问资格的才能受聘企业总法律顾问或法律董事、法律监事及企业高层管理人员及律师事务所负责人。

        4、非因法定事由,公务法律顾问不得被调换岗位。法律顾问是依法执行公务并承担法律责任的法律专业技术人员,其一心为公,依法独立执业的法律思维和法律专业工作经验是现代法人防腐、反腐的法治核心动力和法人法律行为能力及社会竞争力的重要表现。其权利不仅应当受到法律制度特殊保障,而且还应当享有与国家审判员相当的工作保障,既非经法定事由的违法犯罪和法定程序并由法律顾问注册管理部门审批不得在受聘期内被解除委托、解聘转业改行。国有企业也无权单方解除企业法律顾问在注册期间内的企业法律顾问职务。

        5、完善激励约束机制。根据《著作权法》,企业法律顾问担任无重大法律风险的一般咨询、论证,企业可不支付特殊脑力劳动的著作权转让、使用费。但在重大疑难诉讼活动中,企业法律顾问与社会私人律师进行的是等量风险劳动。根据《劳动法》同工同酬的基本原则,企业法律顾问应当享受与律师同工同酬待遇或参照企业其他专业技术管理人员的项目承包奖励办法、或按诉讼标的的3%-15%进行减少和挽回经济损失的特别授权代理奖励。如果出现重大诉讼失误则应进行追究。对注册执业的企业法律顾问应当进行社会公告并接受社会广泛监督。

手握正义的宝剑来,劈开荆棘编帽戴;智慧明珠理中藏,法治之光放奇彩。在人治与法治的对撞中,从法律文本走向法治经济现实还有一段相当艰难的路要走。应坚持“既生瑜,又生亮”的兼容并包原则,将内外部法律人整合起来,建立《中华人民共和国公务法律顾问管理制度》并制定统一的法律职业道德规范,且制定包含内外部法律人在内的国家《专业技术人才法》,以便建立全国统一的法律专业技术人才流动,选拔使用和淘汰机制,使中国法律职业人从企业(律师事务所)、事业单位的法律岗位作起,经过职业道德和理科的社会实践隔离带学习考验然后再进入各级党政、司法机关及行业协会从事专门法律事务研究,实现“法律人”从文科到理工科的良性大循环检验锤炼体系,以保障国家法治建设能满足市场经济国际法治化和现代社会法治工程的需求,从而提高各级机关、企事业法人的法律素质。这也是内外部法律人依法治国、依法治企、依法治人的价值取向和适应法治社会的必然发展需求,更是法治社会赋予内外部法律人庄严的历史使命!

为了社会的繁荣和稳定,全中国法律工作者联合起来!全世界法律工作者联合起来!

 

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