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法律顾问

从我市法律服务市场现状浅谈我国法律服务市场规范

发表时间:2010年12月11日

小题:我国法律服务市场主体杂乱,竞争无序,现状混乱。制度上的严重缺陷是其根源,对法律服务市场的管理不力是其重要原因。基层法律服务所和法律服务工作者制度必须予以整理、规范。

  小序:法律服务有双重概念,一是指法律人向社会提供的法律方面的有偿服务;二则仅指律师和律师事务所向社会提供的法律方面的有偿服务。西方多指后者,我国皆指前者。对概念的不同诠释,代表着不同的法律服务制度的构建模式。任何制度皆源于价值取向及规范对象的实际情况。我国法律服务需求总量较西方有限,但律师队伍更显不足。立法者见我国律师尚不能完全满足社会需求,同时律师队伍的壮大亦尚需时日,便采取了多种主体,多层次,又相互交错的法律服务制度。但是,同一市场,不同主体、不同要求、不同规范、不同责任,难免发生混乱无序。从当前我市法律服务市场之混乱即可见一斑。本人试从我国法律服务制度的构建,结合我市目前法律服务市场之现状,寻找缺陷与弊端,畅想改观。

  关键词:律师,律师事务所,法律服务工作者,基层法律服务所,司法行政机关

  第一章:我国法律服务制度的构建

就目前法律规定允许专业从事有偿法律服务的主体包括律师,基层法律服务工作者、公证员、企业法律顾问、专利代理人、商标代理人、企业登记代理人、土地登记代理人,集体科技企业产权界定资格,基本建设大中型项目招标投标代理资格,国有资产产权法律事务资格等十余种。

  与现行法律服务制度相关的法律和规章包括1996年《律师法》(2000年修改);1982年国务院《公证员暂行条例》;1991年乡镇法律服务业务工作细则〉,1997年国家计委,司法部〈乡镇法律服务收费管理办法〉,2000年司法部《基层法律服务所管理办法》,《基层法律服务工作者管理办法》; 1997年国家经贸委〈企业法律顾问管理办法〉;1991年国务院《专利代理条例》;1996年国家工商局《企业登记代理机构管理暂行办法》;2000年国家工商管理局《商标代理管理办法》;2002年国土局〈土地登记代理人职业资格制度暂行规定〉等等。

  由此可见,我国法律服务制度采取的是的:服务主体多种多样,服务领域部门分割,并互有交错的构建模式。但普遍认为目前一般法律服务领域的服务主体主要是:律师和法律服务工作者。

  第二章 质疑现行基层法律服务制度

  律师和律师事务所是法律服务的核心主体,现代法律服务制度也应当是以律师制度为核心的。对此观点几乎是没有争议的。法律服务制度的发展实际上就是律师制度的发展,任何暂时的,或辅助的法律服务制度如果阻碍了律师制度的发展,就必然阻碍了整个法律服务制度和法律服务市场的发展。因此,笔者认为:能否满足法律服务市场的客观需求,能否保证律师制度的正常发展,是评价一个辅助性的法律服务制度是否可行,和是否必要的两个不可或缺的标准。

  基层法律服务制度是从80年代初开始创立的。客观的说,在当时我国律师制度初建,现有的律师队伍尚不能满足社会法律服务需求的情况下。作为必要的补充,建立乡镇法律服务机构,由乡镇法律服务工作者向乡镇政府,企事业单位,公民和其他组织提供必要的法律服务,是符合当时的社会环境和法制发展的需要的。

但是在《律师法》颁布实施以后,在我国律师制度,和律师队伍已经得到一定发展时,基层法律服务制度客观存在的必要性已经缩小,甚至在某些法律服务领域,和地域已经不存在必要性,而且在一些法律服务领域已经失去了执业的合法性。因此,针对目前法律服务市场的现状,和我国律师队伍的发展情况,基层法律服务制度应当且必须进行限制。但司法部却未能从整个法制环境和法律服务市场的客观实际出发,无视《立法法》《律师法》规定,延续并扩张法律服务所建设。并于2000 年发布《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》予以鼓励和保障。

  笔者认为现行的基层法律服务制度有以下违法和不当之处:

  (一)业务领域

  1996 年颁布实施的《律师法》第46条第二款规定:“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”由此不难看出,从事有偿诉讼代理和辩护法律服务的条件是——取得律师执业证书。反之,没有取得律师执业证书从事有偿诉讼代理和辩护业务的即属违法。这表现出我国在诉讼代理和辩护法律服务领域实行的是律师垄断制度。

  但是,司法部1997年颁布的《乡镇法律服务收费管理办法》第三条却规定:“乡镇法律服务所提供下列法律服务,应按规定的收费标准向委托人收取法律服务费:(三)代理参加民事,行政诉讼活动。”同时,2000年司法部又发布实施《基层法律服务所管理办法》,该《办法》第三条规定:“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求,面向基层的政府机关,群众自治组织,企业事业单位,社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织,以及公民提供法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,促进社会稳定,经济发展和法制建设。”上述规定明确允许基层法律服务所从事除刑事辩护以外的几乎所有法律服务领域。

我国《立法法》第七十一条规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。”同时,第79条第二款规定: “法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”从此我们可以肯定司法部就基层法律服务所的服务领域所做规定是违反《立法法》和《律师法》的,是没有适用效力的。

  通过以上分析,笔者认为基层法律服务制度和律师制度之间在业务领域方面的法律规定上存在明显矛盾。司法部应当根据《立法法》和《律师法》规定对基层法律服务的服务领域进行限制。

  (二)服务地域

  基层法律服务所产生于1987年司法部发布的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》。顾名思义,乡镇法律服务所的服务地域就是乡镇。但该《暂行规定》第十一条却规定:“城市街道法律服务所,可参照本规定执行。”将乡镇法律服务所的服务地域直接从乡镇拓展到城市街道。2000年司法部《基层法律服务所管理办法》第七条又规定:“设立基层法律服务所,应当以农村的乡镇行政区划为单位设立;根据需要也可以以城市的街道行政区划为单位设立,但在一个行政区划内只能设立一个法律服务所。”以上规定至少可以说明:基层法律服务所的服务地域应是以乡镇为主,以城市为辅并予严格限制的。

  但从我市现状来看,城市街道尤其是法院门口及附近法律服务所林立。每一个街道行政区划均不止一个,甚至多个法律服务所。实际上法律服务所服务地域的重心已经客观的转至城市。导致这种现象发生的原因不是市场价值规律,而仅是利益驱动和对市场价值规律的不正当利用,以及司法行政机关的管理、监督不力。

  通过以上分析,笔者认为基层法律服务的服务地域
,违背了该制度创设的初衷,其法律服务地域重点应放在农村乡镇等律师法律服务目前尚不能覆盖的地域。就全国绝大多数的城市而言,律师可以提供的法律服务已足以覆盖,因此基层法律服务地域完全可以限制在城市以外。就此问题,司法部部长张福森在2002年年会上已经明确的提出。目前的关键只是如何解决制度上的衔接问题和原先已设立机构的处理问题。

  (三)法律服务机构的性质和设立

  律师的执业机构是律师事务所。基层法律服务工作者的执业机构是基层法律服务所。两种法律服务机构的服务领域以及地域如上所述区别不大。但二者在机构性质及设立条件上却大相径庭。

  1.机构性质:

  根据2000年司法部《基层法律服务所管理办法》规定:“基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织,是基层法律服务工作者的执业机构。”“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,独立承担民事责任。”

  为什么将基层法律服务所的性质规定为“事业法人”?

唯一可以找到的依据,或可能的依据是——2000年《基层法律服务所管理办法》第三条的规定:“基层法律服务所接受县级司法行政机关或者乡镇、街道司法所的委托,协助开展基层司法行政工作。”关于该条所规定的“协助司法行政机关或司法所开展的司法行政工作”具体有那些,却没有相关规定。但是,有一点是非常明确的,即——基层法律服务所的主要或绝对主要的业务是向社会提供法律服务,它是一个从事有偿法律服务的社会法律服务组织,不是以协助司法行政机关或司法所开展司法行政工作为主业,或只向政府机关提供法律支持,或向社会提供无偿法律援助的政府机构,事业单位,或社团组织。

  正如司法部关于北京市司法局《关于“律师同时在一个律师事务所又在另一个法律服务所执业”是否适用“同时在两个以上律师事务所执业”问题的请示》的答复中所述:“ 基层法律服务所与律师事务所在业务范围上基本相同,从法律的角度看,可视其为性质相同的法律服务机构。”

  根据以上分析,笔者认为:基层法律服务所按照事业法人体制进行运做和管理,但实际从事的却主要是有偿法律服务这一市场经营活动,这两方面是严重矛盾的。仅以国有资产投入的性质将其同意定性为“事业法人”,对基层法律服务所制度的良性发展,和对保护法律服务相对人的合法利益均是非常不利的。

  2.设立条件:《律师法》规定:律师事务所应当具备下列条件:有自己的名称,住所,章程;有十万元以上人民币的资产;有符合本法规定的律师,并且需省级以上人民政府司法行政部门审核,颁发律师事务所执业证书。

  而《基层法律服务所管理办法》规定:“设立基层法律服务所应当具备下列条件:有规范的名称和章程;有三名以上符合司法部规定条件、能够专职从也的基层法律服务工作者;有固定的执业场所和必要的开办资金。”“基层法律服务所的设立实行司法行政机关核准登记制度,核准登记由地级司法行政机关负责”。

  可见,在设立条件上律师事务所的设立条件和程序是相对严格的。而基层法律服务所的设立没有最低投资限额的限制,同时也没有其他实质性限制。毫无资产保证,设立条件和程序简单,但同时其机构性质却是事业法人,独立承担责任。极其容易导致设立的任意性和经营的随意性。目前法律服务工作者和法律服务所泛滥于全市,乃至全国 ,设立制度上的缺陷是其根源。

  3.法律服务机构的组建

  根据《基层法律服务所管理办法》规定:(1)乡镇法律服务所可由县级司法行政机关组建,也可由乡镇人民政府组建。(2)城市法律服务所由街道办事处在市、区级司法行政机关指导下组建。(3)县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建地方人民政府核拨事业编制和事业经费的基层法律服务所。

  可见,乡镇人民政府、城市街道办事处、县级司法行政机关均可组建基层法律服务所。如此多门多类的组建方式,如果没有严格的制度规范,势必导致重复组建,任意组建。

  笔者认为,基层法律服务所应由乡镇人民政府和街道办事处统一组建,司法行政机关不得自行组建。司法行政机关作为法律服务机构的设立审核机关,并且又是法律服务市场的行政管理者,不应作为组建者出现。否则,既是组建者,又是审核设立机关,同时又是监督管理者,甚至常常又是收益者。在制度上根本无法保证设立的必要性,合法性,监督和管理的有效性。

  (四)执业条件

《律师法》规定律师执业应取得律师资格证或法律职业资格证,并在律师事务所实习一年。学历要求自2001年律师法修改后已变为“高等院校法学本科以上学历”。

  根据2000年司法部《基层法律服务工作者管理办法》规定:基层法律服务工作者应当具备基层法律服务工作者执业资格,并在基层法律服务所实习满6个月,被该所鉴定合格的。学历要求高中或者中等专业以上学历。

  二者业务知识和技能上的差距是显而易见的,这正是二者本质的区别。目前,仅符合《基层法律服务工作者管理办法》规定的条件,没有经过专业系统的学习法律知识的大多数法律服务工作者是否能够胜任其所担任的法律服务工作是不容乐观的。与乡镇法律服务所制度创设之初不同,整个法制环境,法律制度,以及社会对法律服务的要求均不可同日而语。但司法部对基层法律服务工作者的素质要求并没有作任何相应适当的提高。如此,不具备必要的法律知识,“维护当事人的合法权益,维护法律的正常实施,促进社会稳定,经济发展和法制建设”便只能是一句空话。所引发的严重后果已经客观的摆在了眼前。

  因此,笔者认为:适当的提高基层法律服务工作者的准入条件是非常必要,并完全可行的。

  (五)执业管理制度

  律师和律师事务所有一套相对完善的执业制度,并且律师执业证来之不易,合伙律师对律师事务所债务承担连带责任,律师和律师事务所普遍管理较为严格。而法律服务工作者和基层法律服务所没有行之有效的执业制度,法律服务工作者证来之容易,基层法律服务所设立随意并且法律服务所是事业法人承担独立责任。法律服务工作者和基层法律服务所普遍管理松懈。

行政管理方面,司法行政机关是其监督管理机关。对于律师和律师事务所而言普遍不存在利益关系,司法行政机关可以实施行之有效的行政管理监督。但是对于基层法律服务所大多是由基层司法行政机关投资组建,并享有收益。由基层司法行政机关对由其组建的基层法律服务所进行处罚,对其享有收益的基层法律服务所进行处罚和监督,在制度上是严重矛盾的,这种制度的正常运行是无法保证的,监督和管理的有效性则更是无法保证的。

  因此,笔者认为:为保证司法行政机关对基层法律服务所和基层法律服务工作者的有效管理和监督,则基层司法行政机关应当不得自行组建基层法律服务所,并不得从基层法律服务所营业收入或营业利润取得收益。而应当统一由乡镇人民政府和街道办事处在基层司法行政机关的指导监督下组建,并由地级司法行政机关依法审核,方可获准执业。获准执业后基层司法行政机关不参与其内部管理,营业收入或利润分配,只从外部进行管理监督和指导。

  综上所述:我国的法制环境,法律制度的完善程度,律师制度、律师队伍的成熟程度,社会对法律服务的需求,已经较基层法律服务制度创建之初有了根本改变。基层法律服务制度应当依照既定的立法价值趋向——建设社会主义法治国家,随着规范对象和环境条件的变化而进行必要的修正,甚至废除。

  如上所述,就基层法律服务制度司法部的有关规定存在严重的缺陷和不足。

  制度上的缺陷,加之制度执行的不力,其危害是惊人的。

  第三章:我市法律服务市场现状

  在我市,乃至全国,律师作为法律服务核心力量已深入人心,并在现实法律生活中起到了重要作用。律师队伍已经得到了壮大。目前我市律师事务所已达个,执业律师已达三百余名,已取得律师资格或法律执业资格的人员已多达 名。我市律师和律师事务所的数量已经完全可以满足我市法律服务市场的客观需要。

 但于之相映的基层法律服务所的发展更是惊人迅速。其执业人员,执业机构的数量远远超过了律师和律师事务所,有些地方甚至较之多出近十倍。一系列问题应运而生——

  基层法律服务问题是我市法律服务市场中存在的诸多问题中,最为严重,最为突出,危害最为明显。

  一、法律服务所的设立混乱

  尽管《基层法律服务所管理办法》多有弊端,但对其设立还是规定了必要的设立条件和设立程序。根据2000年司法部《基层法律服务所管理办法》规定,司法行政机关只能设立有事业编制和核拨事业经费的法律服务所,并且必须依法成立取得基层法律服务所执业证方可执业。

  我市绝大多数的由司法行政机关组建的所谓基层法律服务所都是没有经过合法的设立程序非法设立的非法机构。有的采用核准登记一个法律服务所(或称法律服务中心),然后在其下又设立多个,甚至十几个法律服务机构的做法,规避法律。基层法律服务所重复设置,违法设立现象严重。

  其责任甚是明了:司法行政机关在其非法设立的活动中起到了决定性作用,并且没有尽到对法律服务市场的规范和管理责任。

二、基层法律服务所执业混乱

  我市基层法律服务所执业混乱,表现在以下方面:

  1. 基层法律服务机构名称混乱

  根据2000年《基层法律服务所管理办法》第九条规定:“基层法律服务所只准使用一个名称。名称应当由以下三部分内容依次排列组成:县级行政区划名称,乡镇、街道行政区划名称,法律服务所。”

  我市基层法律服务所的名称普遍不合法。有称——区148法律服务中心,有称——区法律事务所,有称——(字号)法律事务所,有称——(字号)法律服务所,少见合法规范的。

  2. 基层法律服务工作者执业称谓混乱

  根据《基层法律服务工作者管理办法》规定,基层法律服务工作者的执业称谓应是“法律服务工作者”。而我市许多法律服务所在代理合同上竟以“——律师”身份出现,许多法律服务工作者在名片上载明,或向法律服务相对人介绍自己是律师。

  以上两种名称和称谓上的混乱,导致了法律服务相对人发生混淆和误认,不能区别律师事务所、律师和法律服务所、法律服务工作者。目前,全国已发生数例法律服务工作者以律师名义违法办案,但媒体却以律师如何如何报道的案例。

  3. 收费,接案,办案混乱。

  虽然司法部对基层法律服务所有明确的收费管理办法,但却难以执行。许多基层法律服务所收费只开具收据或收条,不开甚至跟本就没有正式发票。收费时高时低,毫无标准可言。并且在办案过程中,巧立名目收取委托人费用。

在接案方面,包打官司,自我吹嘘,使用介绍人并给予提成,是极普遍的现象。

  基层法律服务工作者由于普遍不具备较高的法律知识水平,难以保证办案质量,不能良好的保护委托人的合法权益。违法办案现象普遍。

  三、大量非法执业者涌入法律服务市场

  由于我国诉讼法对诉讼代理人要求的条件过于宽泛,几乎毫无限制。同时法律服务市场混乱,司法机关一般也不注意公民代理,或律师代理的真实性,导致许多非法执业者大量涌入法律服务市场,对我市法律服务市场的良性运行造成了严重冲击。

  上述法律服务市场的混乱不可避免的造成了以下严重后果

  (一)法律服务市场的恶性竞争

  服务市场主体混杂,大量非法执业者和非法机构涌入,不可避免的发生价格,案源等全方位的恶性竞争。大量法律服务工作者,以及非法执业者冒用律师名义,败坏律师名誉,不择手段抢夺案源。使得对法律服务的社会评价不断降低。

  (二)影响律师队伍的正常发展

  1.影响了律师新生代的生存和发展

由于法律服务所主要涉足的法律服务市场中下游领域,刚刚进入律师行列的年轻律师面临如此之恶劣竞争态势,根本无法保证其自身生存。许多律师新生力量不得不在艰苦的环境中挣扎,最后不得已只有退出。

  2.影响律师和律师事务所的长远发展

  律师和律师事务所面对残酷的恶性竞争,不得不采取必要措施解决恶劣竞争导致的生存和发展困难。再这种条件下,律师和律师事务所在普遍势力较弱的情况下,无法采取长远的发展思路。

  (三)加剧了司法腐败

  不择手段的恶性竞争,不仅仅影响到了法律服务主体,而直接影响到整个法制环境。当市场之无序导致以正常合法的途径无法满足经营甚至生存需要,非法行为自然而生,并必然愈演愈列,于司法腐败结合亦是发展必然。

  四、整体减弱了我市法律服务业的发展趋势

  任何一个产业,任何一个行业一旦进入恶性竞争的怪圈,势必导致发展困难。鼓励发展的产业,就必须保留一定的市场容量,保证该产业的足够吸引力。随意填补,过分低价值的填充,又没有必要的引流机制,必然导致的是缺乏原动力,使发展趋势减弱,甚至停滞。

  第四章 畅想改观

通过上述论述,可以明确:法律服务市场之混乱有其制度上的根源,同时司法行政管理上的失误也是其重要原因。

  笔者认为对于基层法律服务制度,可以进行以下修正:

  1. 根据《律师法》规定,基层法律服务所和基层法律服务工作者退出有偿诉讼代理法律服务领域。

  2. 根据2000年《基层法律服务所管理办法》第七条规定的精神,另行规定在“城市不设基层法律服务所,如确有设立必要,由省级司法行政机关审核批准方可设立”。

  3. 规定:司法行政机关不得组建,设立基层法律服务机构,或其他与之性质相同或相似的法律服务机构。并不得从法律服务机构营业收入或营业利润中收取或变相收取利益。

  4. 规定开办资金限额:组建基层法律服务所,应由组建单位投资开办资金不得少于5万元。投资不实,由组建单位在投资不实的数额内承担责任。

  5. 提高执业条件:基层法律服务工作者,应具备大专以上学历。适当提高基层法律服务工作者资格考试难度,将通过率控制在20%左右。

  制度上的缺陷是必须进行修正的,但是决非一日之事。针对制度执行上的不足,司法行政机关完全有权对法律服务市场进行彻底整顿。笔者认为,有以下几点可行:

  1.依据2000年司法部《基层法律服务所管理办法》,彻底清除,取缔非法设立的法律服务机构。

  2.依据2000年司法部《基层法律服务所管理办法》,清查重复设立的基层法律服务机构,和非法设立的分所、接待站,并予以撤消。严格依照《管理办法》规定,一个街道只能设一个基层法律服务所。

  3.整顿和规范基层法律服务所使用名称,统一委托合同及其他手续称谓。

4.联合法院,检察院,公安机关查验证件,拒绝非法执业。

 

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